Federaciones, asociaciones y Compliance

Federaciones, asociaciones y Compliance

Análisis del art.31 bis Cp en relación a las Federaciones y Asociaciones

Establece el art.31 bis Cp que: “En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

  1. De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
  2. De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes. Estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”

Para poder analizar con detalle este precepto y clarificar lo dispuesto por el mismo, es imprescindible profundizar en cada uno de los supuestos que contempla.

PRIMER SUPUESTO.- Art.31bis.1.a).  Se encuentran dentro del supuesto las siguientes personas:

  • Los representantes legales de la persona jurídica.
  • Aquellas personas autorizadas para tomar decisiones dentro de la persona jurídica.
  • Aquellas personas con facultades de organización o control dentro de la persona jurídica.

Estas personas del apartado a) serán responsables de los delitos cometidos siempre que concurran dos condiciones:

  1. Que actúen en nombre o por cuenta de la persona jurídica, es decir, que actúen valiéndose de la persona jurídica pero sin vinculación alguna con la misma, esto es, que actúen a título personal pero bajo el nombre o por cuenta de la persona jurídica.
  2. Que se produzca un beneficio directo o indirecto de la persona jurídica. Este beneficio directo o indirecto puede ser identificado con cualquier ventaja que pueda favorecer a la persona jurídica (competitiva, de costes, etc…), con una simple expectativa de percibir un beneficio o, incluso, con una tendencia a dicho beneficio con independencia de que el mismo llegue o no a producirse.

Para que la persona jurídica pueda quedar exenta de responsabilidad por la actuación delictiva llevada a cabo por estas personas, es imprescindible que se cumplan los siguientes requisitos:

  • Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión
  • Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado se confíe a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica
  • Que los autores individuales del delito lo hayan cometido eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
  • Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano que tiene encomendado dicho cometido.

SEGUNDO SUPUESTO.-  Art.31 bis.1.b). Se encuentran dentro de este segundo supuesto las siguientes personas:

  • Quienes estando sometidos a la autoridad de las personas del apartado a) cometan el delito por haber incumplido gravemente dichas personas sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre ellas.

Es importante hacer referencia expresa a la condición que impone este apartado. Es requisito imprescindible el sometimiento a la autoridad de las personas descritas en el apartado a) del art.31 bis Cp. La ley habla de “sometimiento a la autoridad”, concepto que engloba la dependencia de cualquier índole u origen, sea o no retribuida, pudiendo incluirse dentro del mismo:

  • Relaciones laborales.
  • Desempeño de servicios permanentes, temporales o esporádicos.
  • Desempeño de tareas concretas.
  • Cualquier tipo de dependencia jerárquica o estatutaria.

En cuanto al incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control resulta necesario resaltar que, a pesar de que el precepto únicamente hace referencia a un incumplimiento grave por parte de las personas previstas en el apartado a), el art.66.bis.2ª Cp dispone que en los casos de incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tengan carácter grave, las penas previstas en el 33.7.c) a g) no excederán de 2 años.

Este incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control se encuentra íntimamente relacionado con el último requisito exigible para que las personas jurídicas puedan eximirse de responsabilidad penal por los delitos cometidos por las personas descritas en el apartado a), a saber, la no omisión o ejercicio insuficiente de tales funciones.

Para que las personas jurídicas puedan quedar exentas de la responsabilidad penal derivada de las actividades delictivas llevadas a cabo por estas personas la ley detalla los requisitos que han de reunir los modelos de organización y gestión que deben implantarse en la persona jurídica:

  1. Identificación de las actividades en cuyo ámbito se puedan cometer los delitos a prevenir.
  2. Establecer protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas en relación con aquéllos.
  3. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
  4. Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de la vigilancia y supervisión del modelo.
  5. Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente los incumplimientos del modelo.
  6. Realizar una verificación periódica del modelo y de su modificación por infracción de sus disposiciones o cambios en la organización, estructura de control o actividad desarrollada por la persona jurídica.

Aplicación a asociaciones y federaciones:

Tanto para las Federaciones como para las Asociaciones, las personas del apartado a) del art.31 bis.1 Cp se identifican con sus órganos de gobierno y con el personal autorizado para la decisión, organización y control dentro de las mismas.

Las personas del apartado b) del art.31 bis.1 Cp quedarían identificadas en el sector de las Asociaciones con aquellas personas sometidas laboralmente o por servicios concretos así como las personas físicas afiliadas sometidas estatutariamente.

En el caso de las Federaciones, la diferencia vendría porque se incluirían en este último apartado aquellas personas sometidas laboralmente o por servicios concretos y, en este caso, las personas jurídicas afiliadas sometidas por los estatutos de la Federación correspondiente.

Como puede observar, esta normativa extiende su ámbito no sólo a los directivos y empleados que forman parte de las personas jurídicas, sino también a cualquiera que se encuentre sometido a la autoridad de la misma, sea persona física o jurídica.

Es por dicho motivo que estas entidades deben valorar tanto sus políticas de cumplimiento internas como aquellas políticas a adoptar con todos aquellos que dependan, en algún sector de su actividad, de sus decisiones.

Son destacables, a modo de conclusión, los siguientes extremos:

  1. Obligación del art.31 bis CP: Supervisión, vigilancia y control por la federación.

La nueva normativa sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas establecida por el art.31 bis del Código Penal establece una posible repercusión de responsabilidad penal a las personas jurídicas que incumplan los deberes de supervisión, vigilancia y control de quienes se encuentren sometidos a su autoridad y realicen hechos delictivos actuando por su cuenta y en su beneficio directo o indirecto (art.31 bis.1.b) Cp).

Se trata por tanto de una función directamente relacionada con el art.31 bis Cp, que convierte a la Federación en garante del cumplimiento normativo en cuanto a las obligaciones que la unen con sus asociados.

  1. Repercusiones penales por su incumplimiento. Comisión de delitos por los asociados.

En consecuencia, teniendo en consideración que los federados se encuentran bajo la autoridad y directrices de la Federación, cualquier actuación delictiva realizada por sus federados puede dar lugar a que la propia Federación se vea envuelta en un procedimiento penal con las consecuencias sociales, reputacionales y, en su caso, penales que ello supone.

En el caso de que una de los federaciones cometiera una actividad delictiva que pudiera relacionarse con el incumplimiento de las directrices, pautas y obligaciones que la Federación les impone para pertenecer a la misma, podrá derivarse una responsabilidad penal para la propia Federación al entenderse que la misma no ha llevado a cabo de forma real y efectiva su deber de tutela, control y supervisión.

A la hora de hacer responsable penal a la Federación se tendrá en cuenta que la misma haya omitido o haya incumplido leve o gravemente sus funciones de supervisión sobre sus propios asociados, de forma que deberá prever mecanismos y garantías de que realiza esta labor de forma diligente.

  1. Control de los asociados por la federación

Para que la Federación lleve a cabo correctamente sus deberes legales de supervisión y control de los federados resulta fundamental la exigencia a todos ellos de un modelo de prevención de delitos que garantice que el riesgo de comisión de conductas delictivas en su seno es mínimo o nulo.

Se trata de reducir drástica y eficazmente las probabilidades de que los asociados de la Federación cometan delitos en cualquier ámbito de su actividad y, en particular, en el ámbito directamente relacionado con la propia Federación. Así lo establece el art.31 bis 2.1ª al referirse a la necesidad de que los órganos de administración de las entidades incluyan en sus modelos de prevención “medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”.

Con independencia de la implantación de un modelo de organización y gestión en el propio seno de la Federación para asentar unas políticas de cumplimiento legal entre sus directivos y empleados e impedir que sea su propio personal el que pueda dar lugar a conductas penales, esta exigencia a los asociados supone para la Federación evitar cualquier responsabilidad penal derivada de la actuación ilícita de sus clubes y poder acreditar ante cualquier órgano oficial, judicial o administrativo que cumple de manera efectiva con sus deberes estatutarios y legales y que realiza todo lo que le permiten sus recursos para impedir irregularidades.

Además, esta implantación de modelos de organización y gestión de prevención de delitos por los asociados resultará igualmente beneficiosa para los federados, que podrán gestionar la supervisión y control de su propio personal, ya que al igual que sucede entre Federación y asociados, responderán penalmente por las actuaciones delictivas que lleven a cabo sus directivos, empleados y entidades dependientes.

Estrategias del compliance ante una mala práctica tolerada por la empresa

Estrategias del compliance ante una mala práctica tolerada por la empresa

Comunicación de Riesgos

Una situación que plantea graves problemas a la hora de enfrentarnos a ella es que hacer cuando el director de cumplimiento normativo “Compliance Officer” tiene conocimiento de una conducta delictiva reiterada en el seno de la empresa y el consejo de administración aun teniendo conocimiento de la misma no actúa ante ella.

El Compliance Officer ocupa una posición de “garante” en el seno de la empresa y por tanto su función se basa en: comprobar que el modelo de prevención y control implantado funciona adecuadamente, tiene el deber de prevenir o evitar el delito, así como comunicar todos los riesgos penales que pudieran aparecer al consejo de administración.

Los canales por los que el Compliance Officer tiene conocimiento de la existencia de un delito pueden ser diversos; bien a través de las sucesivas verificaciones periódicas que realice de la actividad de la empresa, a través del canal de denuncias que tienen habilitados todos los trabajadores o colaboradores de la misma, o simplemente a través de una comunicación directa.

Centrándonos en la comunicación de los riesgos penales al consejo de administración, el Compliance podrá llevarla a cabo de manera precisa y eficaz con la herramienta Supervisor Jurídico. A través de la misma, el director de cumplimiento normativo podrá comunicar al consejo de la empresa todos aquellos delitos o conductas ilícitas que pudieran surgir en el seno de la misma accediendo al apartado “editor de documentos confidenciales” donde pondrá crear los mismos y poner en conocimiento del consejo todas aquellas alertas o riesgos penales de los que haya tenido constancia y deban ser corregidos y subsanados.

Este editor de documentos confidenciales puede tener por objeto diversos aspectos. Pueden tratar de los seguimientos periódicos que se hayan hecho de los controles, de los resultados que se hayan generado tras el canal de denuncias, contener informes financieros o de opinión, así como informes finales de la actuación de auditorías internas.

Ahora bien, una vez comunicado el riesgo penal a la empresa puede darse el caso de que pasen los meses y el consejo no actúe ni tome medidas al respecto, por lo que el delito continúa produciéndose. Es en este caso cuando se produce una implicación de la administración de la empresa en ese delito ya que es conocido y tolerado por la alta dirección.

Cuando la empresa renuncia a tomar las medidas pertinentes y continúa con una mala práctica, se origina un riesgo evidente de incumplimiento que puede generar en responsabilidad para los órganos de administración y de control que no se han opuesto a esta situación. Además el riesgo puede incrementarse si el incumplimiento persiste en el tiempo.

Estrategias

Ante esta situación existen varias alternativas para el Compliance Officer y los miembros del comité sobre cómo actuar con el fin de evitar una responsabilidad personal por omisión del deber de control o por encubrimiento.

  1. Reiterar la comunicación al consejo de administración.
  2. Comunicación interna a consejeros independientes, otros órganos de control u accionistas mayoritarios.
  3. Denuncia externa: sólo sería aconsejable en caso de un desprecio absoluto de la legalidad por parte de los órganos de administración de la empresa. La denuncia puede dirigirse a la Fiscalía, o el Juzgado de Guardia o incluso la prensa.
  4. Solicitud de extinción del contrato laboral por parte del Compliance Officer: esta sería una alternativa mucho más ventajosa que la dimisión voluntaria ya que permite salir de la empresa incumplidora sin perder el derecho a la indemnización correspondiente en el caso de un despido improcedente. Y es que tal y como establece el Art. 4.2 y 5 del ET el trabajador tiene derecho a una ocupación efectiva de su puesto de trabajo, entendida ésta como desarrollo de las funciones de Compliance, así como el deber de hacerlo conforme a las reglas de la buena fe y diligencia debida, sin limitaciones a su alcance.

En consecuencia, de darse por parte de la empresa el supuesto de impedir o limitar de modo grave las funciones propias e inherentes del Compliance Officer estaríamos en el supuesto de grave incumplimiento empresarial que le habilitarían para instar la extinción de su contrato de trabajo por imposibilidad material de llevar a cabo el objeto del mismo.

Esta alternativa se considera aplicable a los supuestos de impedimento grave para el desarrollo de las funciones encomendadas al Compliance Officer interno por parte de la empresa.

Análisis del artículo 31 bis del Código Penal sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas

Análisis del artículo 31 bis del Código Penal sobre la responsabilidad penal de las personas juridicas

Personal (a)
REQUISITOS PARA QUE LA PERSONA JURÍDICA SEA RESPONSABLE PENAL

Exigencias para que las P. J. estén exentas de responsabilidad penal:

  • Implantar y ejecutar el Modelo de Organización y Gestión.
  • Nombrar Órgano de control de la P. J. para supervisar el modelo.
  • Delinquir eludiendo controles fraudulentamente.
  • Ejercer suficientemente el órgano de la P. J. sus funciones de supervisión, vigilancia y control.

Delitos cometidos por :

Los Representantes legales de la persona jurídica, el personal Autorizado para tomar decisiones y el personal que ostenta Facultades de organización o control…

… Dandose las siguientes circunstancias:

1º Que los representantes legales y el personal autorizado para tomar decisiones actue “en nombre” de la Persona Jurídica.

Actuar en nombre de la Persona Jurídica como representante legal o representante voluntario directo a traves del apoderamiento expreso, tacito, verbal, escrito, derivados de actos concluyentes, o bien, como sustituto del apoderado.

2º Que el personal que ostenta facultades de organización y control actue “por cuenta” de la Persona Jurídica.

En un sentido laboral se entiende como tal: que se actue por encargo, o bien, realizar un recado, un favor, una petición, un mandato, un cometido, un compromiso, hacerse cargo de… etc.

3º Que el delito produzca un “beneficio directo o indirecto” en la Persona jurídica:

  • Que exista cualquier ventaja (Competitiva, de costes, etc).
  • Que exista una simple expectativa.
  • Que exista una tendencia, sin que el Bº se produzca.
Personal (b)
REQUISITOS PARA QUE LA PERSONA JURÍDICA SEA RESPONSABLE PENAL

Exigencias para que las P. J. estén exentas de responsabilidad penal:
Ejecutar el Modelo de Organización y Gestión con los siguientes requisitos:

  • Identificar actividades.
  • Protocolos o procedimientos.
  • Modelo de Recursos Financieros.
  • Canal de denuncias.
  • Sistema disciplinario.
  • Verificación periódica del modelo.

Delitos cometidos en el ejercicio de sus actividades sociales, por:

Quienes estando sometidos a la autoridad de las Personas Físicas (a), cometan el delito por haber incumplido gravemente las personas (a) sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre las actividades de las personas (b)…
(Si el incumplimiento no es grave: las penas serán 2 años máximo).

… con cualquier origen de sometimiento:

  • De tipo laboral.
  • Servicios permanentes, temporales o esporádicos.
  • Tareas concretas.
  • Con o sin retribución.
  • Otra forma o causa con dependencia jerárquica.

Dandose las siguientes circunstancias:

1º Que el personal sometido a la autoridad de las personas (a), actue “por cuenta” de la Persona Jurídica.

En un sentido laboral se entiende como tal: que se actue por encargo, o bien, realizar un recado, un favor, una petición, un mandato, un cometido, un compromiso, hacerse cargo de… etc.

2º Que el delito produzca un “beneficio directo o indirecto” en la Persona jurídica:

  • Que exista cualquier ventaja (Competitiva, de costes, etc).
  • Que exista una simple expectativa.
  • Que exista una tendencia, sin que el Bº se produzca.
¿Como afecta la reforma del Código Penal a las Personas Jurídicas?

¿Como afecta la reforma del Código Penal a las Personas Jurídicas?

La Reforma del Código Penal (Artículo 31 bis) establece que deben darse cuatro circunstancias para atribuir “responsabilidad penal” a una persona jurídica.

1º. La persona jurídica será condenada por los delitos que cometan sus directivos, es decir:

  • Sus representantes legales.
  • El personal autorizado para tomar decisiones, y
  • El personal con facultades de organización y control

2º. La persona jurídica también será condenada por los delitos que cometan todos aquellos que están sometidos a la autoridad de los directivos mencionados anteriormente, es decir:

  1. Sus empleados o trabajadores contratados
  2. Sus colaboradores comerciales, agentes, comisionistas, etc., y
  3. Las empresas de servicios que estén sometidas a la persona jurídica por un vínculo contractual, y por tanto estén bajo la autoridad de sus directivos.

Dicho sometimiento puede tener cualquier origen:

  • De tipo fiscal y/o laboral u otros.
  • Con carácter permanente, temporal o esporádico.
  • Con o sin retribución.
  • Tratarse de tareas concretas u otra forma o causa con dependencia jerárquica.

0053º. Por otra parte, para que la persona jurídica sea condenada es necesario que el delito cometido le produzca un beneficio directo o indirecto. En este sentido, dicho beneficio siempre se va a producir, pues se admite como beneficio indirecto:

  • Que exista cualquier tipo de ventaja (competitiva, de costes, etc.).
  • Que exista una simple expectativa de que vaya a producirse.
  • O bien, que exista tan solo una tendencia sin que el beneficio se haya producido.


4º. Cuando el delito lo comete las personas del punto 1º, deben actuar en nombre o por cuenta de la persona jurídica. Y en el caso de que dicho delito lo cometan del punto 2º deberán actuar por cuenta de la persona jurídica.

¡Proteja su despacho!

No ponga en riesgo su parque de clientes personas jurídicas ante penas tan graves como son: las multas con intervención judicial, la suspensión de la actividad o incluso el posible cierre de la persona jurídica.

Si no puede usted garantizar que un empleado de su despacho no cometa una actividad delictiva…

¡tampoco podra evitar que sus clientes personas jurídicas tengan responsabilidad penal!

¿Como afecta la reforma del Código Penal a los despachos asesores y su parque de clientes Personas Jurídicas?

¿Como afecta la reforma del Código Penal a los despachos asesores y su parque de clientes Personas Jurídicas?

Lo expuesto en el artículo «¿Como afecta la reforma del Código Penal a las Personas Jurídicas?» nos lleva a las conclusiones siguientes:

De las posibles conductas delictivas cometidas por la Asesoría al prestar el servicio contratado (Confección de la Renta, Impuesto de Sociedades, declaraciones de IVA, elaboración de nóminas, contratos, etc.) además de responder la Asesoría por el posible delito cometido por cualquiera de sus empleados, también será responsable penalmente la pyme que contrató dicho servicio, pues dichos trabajos los realiza la asesoría por cuenta de la Pyme y en su beneficio directo o indirecto.

En definitiva la pyme debe controlar los trabajos que realiza la Asesoría de forma análoga a como lo hace con las tareas que le encarga a sus propios empleados.

Dicho con otras palabras si el empleado de la Asesoría comete un delito y la pyme (por cuenta de quien realiza el trabajo) no tiene implantado el Modelo de Organización y Gestión, dicha pyme también es responsable penalmente del delito cometido por el empleado de la Asesoría.

Conclusión:

En consecuencia es muy aconsejable que con independencia de que la asesoría establezca su Modelo de organización y gestión, igualmente se preocupe de que sus clientes Personas Jurídicas también tengan implantado el Modelo de Organización y Gestión. De esta forma cualquier delito involuntario cometido por un empleado de la Asesoría no tendría repercusión penal sobre el cliente en cuyo nombre se desempeña el trabajo.

De no ser así el riesgo que asume el asesor tiene una importancia relevante, pues cualquier conducta delictiva de un empleado puede poner en peligro la continuidad del cliente o clientes afectados.

¡Proteja su despacho!

No ponga en riesgo su parque de clientes personas jurídicas ante penas tan graves como son: las multas con intervención judicial, la suspensión de la actividad o incluso el posible cierre de la persona jurídica

Si no puede usted garantizar que un empleado de su despacho no cometa una actividad delictiva…

¡tampoco podra evitar que sus clientes personas jurídicas tengan responsabilidad penal!