Comunicación de Riesgos

Una situación que plantea graves problemas a la hora de enfrentarnos a ella es que hacer cuando el director de cumplimiento normativo “Compliance Officer” tiene conocimiento de una conducta delictiva reiterada en el seno de la empresa y el consejo de administración aun teniendo conocimiento de la misma no actúa ante ella.

El Compliance Officer ocupa una posición de “garante” en el seno de la empresa y por tanto su función se basa en: comprobar que el modelo de prevención y control implantado funciona adecuadamente, tiene el deber de prevenir o evitar el delito, así como comunicar todos los riesgos penales que pudieran aparecer al consejo de administración.

Los canales por los que el Compliance Officer tiene conocimiento de la existencia de un delito pueden ser diversos; bien a través de las sucesivas verificaciones periódicas que realice de la actividad de la empresa, a través del canal de denuncias que tienen habilitados todos los trabajadores o colaboradores de la misma, o simplemente a través de una comunicación directa.

Centrándonos en la comunicación de los riesgos penales al consejo de administración, el Compliance podrá llevarla a cabo de manera precisa y eficaz con la herramienta Supervisor Jurídico. A través de la misma, el director de cumplimiento normativo podrá comunicar al consejo de la empresa todos aquellos delitos o conductas ilícitas que pudieran surgir en el seno de la misma accediendo al apartado “editor de documentos confidenciales” donde pondrá crear los mismos y poner en conocimiento del consejo todas aquellas alertas o riesgos penales de los que haya tenido constancia y deban ser corregidos y subsanados.

Este editor de documentos confidenciales puede tener por objeto diversos aspectos. Pueden tratar de los seguimientos periódicos que se hayan hecho de los controles, de los resultados que se hayan generado tras el canal de denuncias, contener informes financieros o de opinión, así como informes finales de la actuación de auditorías internas.

Ahora bien, una vez comunicado el riesgo penal a la empresa puede darse el caso de que pasen los meses y el consejo no actúe ni tome medidas al respecto, por lo que el delito continúa produciéndose. Es en este caso cuando se produce una implicación de la administración de la empresa en ese delito ya que es conocido y tolerado por la alta dirección.

Cuando la empresa renuncia a tomar las medidas pertinentes y continúa con una mala práctica, se origina un riesgo evidente de incumplimiento que puede generar en responsabilidad para los órganos de administración y de control que no se han opuesto a esta situación. Además el riesgo puede incrementarse si el incumplimiento persiste en el tiempo.

Estrategias

Ante esta situación existen varias alternativas para el Compliance Officer y los miembros del comité sobre cómo actuar con el fin de evitar una responsabilidad personal por omisión del deber de control o por encubrimiento.

  1. Reiterar la comunicación al consejo de administración.
  2. Comunicación interna a consejeros independientes, otros órganos de control u accionistas mayoritarios.
  3. Denuncia externa: sólo sería aconsejable en caso de un desprecio absoluto de la legalidad por parte de los órganos de administración de la empresa. La denuncia puede dirigirse a la Fiscalía, o el Juzgado de Guardia o incluso la prensa.
  4. Solicitud de extinción del contrato laboral por parte del Compliance Officer: esta sería una alternativa mucho más ventajosa que la dimisión voluntaria ya que permite salir de la empresa incumplidora sin perder el derecho a la indemnización correspondiente en el caso de un despido improcedente. Y es que tal y como establece el Art. 4.2 y 5 del ET el trabajador tiene derecho a una ocupación efectiva de su puesto de trabajo, entendida ésta como desarrollo de las funciones de Compliance, así como el deber de hacerlo conforme a las reglas de la buena fe y diligencia debida, sin limitaciones a su alcance.

En consecuencia, de darse por parte de la empresa el supuesto de impedir o limitar de modo grave las funciones propias e inherentes del Compliance Officer estaríamos en el supuesto de grave incumplimiento empresarial que le habilitarían para instar la extinción de su contrato de trabajo por imposibilidad material de llevar a cabo el objeto del mismo.

Esta alternativa se considera aplicable a los supuestos de impedimento grave para el desarrollo de las funciones encomendadas al Compliance Officer interno por parte de la empresa.